Intro. Ao Estudo do Direito – CAPITULO 8

Intro. Ao Estudo do Direito – CAPITULO 8



Definições e acepções da palavra Direito



35. Considerações prévias



A ampla divergência entre os juristas quanto à definição do Direito levou Kant a afirmar, no século XVIII, que os Juristas ainda estão à procura de uma definição para o Direito e após dois séculos esta crítica em alguns aspectos mantém-se atual. As dificuldades que o problema oferece estão ligadas a dois motivos básicos, sendo que um de natureza metodológica e outro vinculado a tendências filosóficas perante o Direito.



As definições sofrem influencia das inclui nações do jurista. Se de têmpera legalista, idenfiticará o Direito como a norma jurídica; se idealista, colocara a justiça como elemento primordial. Já os sociólogos enfatizam o elemento social, enquanto os historicistas fazem referencia ao caráter evolutivo do Direito. Pitágoras afirmou: “O Direito é o igual múltiplo de si mesmo”.



Assim, empregamos esse termo, ora em sentido objetivo, como norma de organização social, ora como ponto de vista subjetivo, para indicar o poder de agir que a lei garante; algumas vezes, como referencia à Ciência do Direito e outras, como equivalente à justiça. Fazemos neste vocábulo alusão tanto ao Direito Positivo quanto ao Natural.



36. Definições Nominais

Para elaborarmos a definição do Direito devemos alcançar o seu conceito, isto é, representa-lo intelectualmente. Sem que ao espírito seja familiar a noção de um objeto não será possível defini-lo. A defecção é a arte de exteriorização do conceito que segue método de exposição. Ela se revela uma atividade de finalização, quando o sujeito cognoscente já conhece o objeto. Somente podemos definir o que realmente conhecemos. O conceito do Direito não é captado pelo estudioso logo nas primeiras reflexões. A sua formação passa por um processo evolutivo, que se inicia a partir do conhecimento vulgar, daquele que o homem comum possui e vai se aperfeiçoando à medida que o homo jurídicus adquire novas experiências, até alcançar o nível científico ou mesmo o filosófico.

O conceito de Direito é de suma importância não apenas para a teoria, mas também para as atividades praticas que envolvem a interpretação das regaras jurídicas e sua aplicação aos casos concretos. O conceito é um valioso instrumento do raciocínio jurídico. Enquanto em outras áreas do saber o conceito da ciência não é essencial as práticas correspondentes, ao cultor do Direito assume caráter fundamental. Quando o jurista articula um processo argumentativo recorre, necessariamente, a alguns paradigmas e o principal deles é o conceito do Direito. Diante de certas questões o jurista deve buscar no próprio conceito do jus o grande referencial que lhe proporcionará o encaminhamento das soluções buscadas.

As definições podem ser nominais e reais ou lógicas. As nominais procuram expressar o significado da palavra em função do nome do objeto. Dividem-se em etimológicas e semânticas as definições reais ou lógicas fixam a essência do objeto fornecendo as suas no9tas básicas. Temos assim o quadro das definições:



Definições 1 Nominais ----------- 1.1 etimológicas

1.2 semânticas



2. reais ou lógicas





36.1 Definição Etimológica. Esta espécie explica à origem do vocábulo, a sua genealogia. A palavra Direito é oriunda do adjetivo latino Directus, a, um (qualidade do que está conforme a reta; o que não tem inclinação, desvio ou curvatura), que provém do particípio passado do verbo dirigo, is, rexi, rectum, dirigere, equivalente a guiar, conduzir, traçar, alinhar. O vocábulo surge na Idade Média, aproximadamente no século IV, e não foi empregado pelos romanos, que se utiliza de jus, para designar o que era licito e de injúria, para expressar o que era ilícito. A etimologia de jus é discutida pelos filósofos. Para uma corrente, provém do latim Jussum (mandado), particípio passado do verbo jubere que corresponde, em nossa língua, a mandar, ordenar. O radical seria do sânscrito Yu (vinculo). Para outra corrente, o vocábulo estaria ligado a Justum (o que é justo), que teria o seu radical no védico Yós, que significa bom, santidade, proteção. Do vocábulo jus surgiram outros termos, que se incorporaram a terminologia jurídica: justiça, juiz, juízo, jurisconsulto, jurista, jurisprudência, jurisdição. A preferência dos povos em geral pelo emprego do vocábulo Direito decorre, provavelmente, do fato de possuir significado mais amplo do que jus.



36.2 Definição Semântica. Semântica é a parte da gramática que registra os diferentes sentidos que a palavra alcança em seu desenvolvimento. O mundo das palavras possui vida e é dinâmico. O povo cria a linguagem e é agente de sua evolução. A palavra Direito também possui história. Desde a sua formação, até o presente, passou por significados vários. Expressou, primeiramente, a qualidade do que está conforme a reta e, sucessivamente, designou: Aquilo que está conforme a lei; a própria lei; conjunto de leis; a ciência que estuda as leis.



A definição nominal, a par de algumas contribuições que oferece, não pode ser indicada como fator decisivo a formação do conhecimento cientifico. O excessivo recurso à lexicografia,, Herman Kantorowicz denomina de “realismo verbal” e o condena: “uma definição científica não pode ser estruturada através da lexicografia, ainda quando uma grande parte dos juristas de todos os tempos haja acreditado na possibilidade da utilização desse método... constitui, pois erro fundamental, que tem viciado numerosas investigações em todos os campos do conhecimento, o fato de estimar as definições como algo relacionado com a questão do uso verdadeiro ou errôneo da linguagem.

37. Definições Reais ou Lógicas



Definir implica delimitar, assinalar as notas mais gerais e as específicas do objeto, a fim de distingui-lo de qualquer outro. Se a tarefa é difícil, e, algumas vezes, árdua, nem por isto deve ser evitada, por que corresponde a uma necessidade de ordem e de firmeza dos conhecimentos, o que é indispensável à organização das ciências. Se os romanos chegaram a afirmar que Omne definitio periculosa est (toda definição é perigosa), não negaram que Definitio est initium omni disputationi (a definição é o princípio para toda disputa).



A técnica das definições reais exige a escolha de um método adequado. Para se atender aos pressupostos da lógica formal, a definição deverá apontar o gênero próximo e a diferença específica. Este critério será conhecido e adotado pelos antigos romanos, que já afirmavam: Definitio fit per genus proximum et differentiam specificam.



O gênero próximo de uma definição deve apresentar as notas que são comuns às difversas espécies que compõem um gênero, enquanto que a diferença específica deve fornecer um traço peculiar, exclusivo, que vai distinguir o objeto definido das demais espécies. Em relação ao Direito, o gênero próximo de sua definição é constituído pelo núcleo comum anos diferentes instrumentos de controle social: Direito, Moral, Regras de Trato social e Religião. Já a diferença específica deve apontar a característica que somente o Direito possui e que o separa dos demais processos de conduta social.



Examinando o vocábulo do ponto de vista objetivo, assim o consideramos: Direito é um conjunto de normas de conduta social, imposto coercitivamente pelo Estado, para a realização da segurança, segundo os critérios de justiça. Decompondo, em partes, vamos encontrar:



a) Conjunto de normas de conduta social: é o gênero próximo. Nesta primeira parte da definição, comum aos demais instrumentos de controle social, estão presentes dois importantes elementos: normas e conduta social. as normas definem os procedimentos a serem adotados pelos destinatários do Direito. Fixam pautas de comportamento social: estabelecem os limites de liberdade para os homens em sociedade. As proibições impostas pelas normas jurídicas traçam a linha divisória entre o lícito e o ilícito. As normas impõem obrigações apenas do ponto de vista social. a conduta exigida não alcança o homem na sua intimidade, pois este âmbito é reservado à Moral e à religião. É fundamental para a vida do Direito, que haja adesão aos comandos jurídicos; que as condutas sociais sigam os ditames das normas jurídicas. O Direito sem efetividade é letra morta, que existe apenas formalmente.



Além de normas que disciplinam o convívio social, o ordenamento jurídico reúne disposições que organizam o Estado e se impõe a quem detém parcela de poder, cuidado ainda mais das relações entre as pessoas e os órgãos públicos.



b) Imposto coercitivamente pelo Estado: é a diferença específica. Entre as diversas espécies de normas, apenas as jurídicas requerem a participação do Estado. Este controla a vida jurídica do país e, para isto, é indispensável que esteja devidamente estruturado de acordo com a clássica divisão dos poderes: Legislativo, Executivo e Judiciário, que devem cumprir as funções que lhes são próprias o comando que o Estado exerce não significa, obrigatoriamente, o monopólio das fontes criadoras do Direito, ao Estado compete estabelecer o elenco das fontes formais e sua hierarquia. Na dependência dos critérios adotados pelo sistema jurídico do Estado., os costumes e as decisões uniformes dos tribunais (jurisprudência) podem figurar, ao lado da lei, como elementos fontais. Assim ocorrendo, a sociedade e os tribunais, diretamente, poderão introduzir no mundo jurídico, novas normas de conduta social.



As regras de comportamento não existem apenas como enunciados submetidos a vontade de seus destinatários. Os deveres jurídicos se revelam em uma ambiência, onde a liberdade e a força coexistem. Como ser racional e responsável, o homem deve ajustar a sua conduta, como vontade própria, aos preceitos legais. Esta atitude de espontânea adesão, contudo não é pratica comum a todos os homens. Surge, daí, a imperiosa necessidade de o Direito ser dotado de um mecanismo de coerção, em que o elemento força se apresente em estado latente, mas apto a ser acionado nas circunstâncias próprias. A coercitividade, a cargo do Estado, é uma reserva de força que exerce intimidação sobre os destinatários das normas jurídicas.



c)para a realização da segurança segundo os critérios de justiça: o aparato legal deve ser considerado como instrumento, meio recurso, colocado em função do bem-estar da sociedade. A justiça é a causa final do Direito, a sua razão de ser. A formula para alcançá-la juridicamente é através de normas. Para realizar-se plenamente na sociedade, a justiça pressupõe organização, ordem jurídica bem definida e a garantia de respeito ao patrimônio jurídico dos cidadãos; em síntese, pressupõe a segurança jurídica. Assim sendo, para se chegar a justiça é necessário cultivar-se o valor segurança jurídica. No afã de se aperfeiçoarem os fatores de segurança jurídica, não se deve descurar da idéia de que a justiça é meta, o alvo, o objetivo maior na vida do Direito.



Não há, entre os filósofo9s do Direito, uma definição padronizada sobre a justiça, entretanto, a idéia matriz de quase todas as concepções partiu de Ulpiano, jurisconsulto romano, que a empregou como virtude moral: Iustitia est constas et perpetua voluntas ius suum quique tribuendi (a justiça é a constante e permanente vontade de dar a cada um o seu direito).



38. Definições históricas do Direito



Entre as definições que se tornaram clássicas, selecionamos algumas, como exercício de análise crítica:





1. Celso, jurisconsulto romano do século I: Jus est ars boni et aequi (Direito é a arte do bom e do justo). A definição é de cunho filosófico e eticista. Coloca em evidencia apenas a finalidade do objeto, o que é insuficiente para induzir o conhecimento. Costuma ser citada como exemplo de que os romanos, no plano teórico, não distinguiam o Direito da Moral. A explicação de alguns, segundo a qual a tradução correta seria “justo eqüitativo”, não altera o significado da oração.



. Dante Alighieri, escrito italiano do século XIII, em sua De Monarchia, onde expôs as suas idéias politico-jurídicas, formulou a definição que ficou famosa: jus est realis ac personalis hominis ad hominem porportio, quae servata societatem servate, corrupta corrumpti (Direito é a proporção real e pessoal de homem para homem que, conservada, conserva a sociedade e que, destruída, a destrói). Apontam-se três méritos nesta definição: 1º a distinção entre os direitos reais e pessoais: 2ª a alteridade, qualidade que o Direito possui de vincular sempre e apenas pessoas, expressa nas palavras “de homem para homem”; 3º) A fundamental importância do Direito, que é visto como a coluna que sustenta o edifício social. a admiração, ainda atual, decorre principalmente da época em que a definição foi elaborada. Diante das virtudes que apresenta, as definições que possui tornam-se opacas.



3. Hugo Grócio, jurisconsulto holandês do século XVII, considerado o paio do Direito Natural e do Direito Internacional Público: “O Direito é o conjunto de normas ditadas pela razão e sugeridas pelo appetitus societatis.” A presente definição carece de uma diferneça específica, de uma nota singular do Direito. Revela a posição racionalista do autor, quando indica a razão como entidade elaborada das normas. Appetitus societatis (instituto de vida gregária) é o elemento motivado do Direito, que não chega a expressar os valores justiça e segurança.



4. Emmanuel Kant, filósofo alemão do século XVIII: “Direito é o conjunto das condições segundo as quais o arbítrio de cada um pode coexistir com o arbítrio dos outros, de acordo com uma lei geral de liberdade.” A definição kantiana destaca o papel a ser cumprido pelo Direito. Converge-se para os resultados que ele deve apresentar. Entendemos que a expressão conjunto das condições “! não é suficiente para esclarecer o objeto. Este pode ser entendido como sendo esse núcleo capaz de gerar aqueles fins, mas é indispensável que se revelem, de forma menos abstrata, os elementos que dão estrutura ao “conjunto das condições”.



5. Ruedoolf von Ihering, juriscolsuto alemão do século XIX: “Direito é a soma das condições de existência social, ono seu amplo sentido, assegurada pelo Estado através da coação”. Em seu gênero próximo, esta definição se assemelha à de Kant, pois ambas fazem referencia {as “condições” necessárias à vida social}. Enquanto a colocação kantiana fundamenta o Direito em um valor espiritual, a liberdade, a definição de Ihering manifesta uma tendência materialista, pois não explica a forma ou o sentido da “resistência social”. A nota singular do Direito, segundo o jurisconsulto alemão é a sua estadualidade, (ou estatalidade) e força coativa.



39. Acepções da palavra Direito



39.1 considerações Prévias. Na linguagem comum e nos compêndios especializados, o vocábulo Direito é empregado em várias acepções. Saber distinguir cada um desses sentidos corresponde a uma exigência não apenas de ordem teórica, mas igualmente prática. A inconveniência dessa polissemia foi sentida opor Edmond Picard que observou: “A que mal entendidos constantes da ocasião há homonímia entre um direito e o Direito!” ao reclamar a falta de um vocábulo que distinguisse o Direito total de um direito isolado, sugeriu a formação urgente de um neologismo. Levy-Bruhl, para evitar qualquer confusão, propôs a palavra Jurística para designar a Ciência do Direito, mas sem êxito.



39.2 Ciência do Direito. É comum empregar-se o vocábulo Direito como referencia à Ciência do Direito. Quando se diz que “fulano é aluno de Direito”, este substantivo não expressa, naturalmente, normas de conduta social, mas a ciência que as enlaça como objeto. Em latu sensu, a Ciência do Direito corresponde ao setor do conhecimento humano que investiga e sistematiza os conhecimentos jurídicos. Em stricto sensu, é a particularização do saber jurídico, que toma por objeto de estudo o teor normativo de um determinado sistema jurídico. É neste sentido que fala também em Dogmática Jurídica ou Jurisprudência Técnica.



39.3 Direito Natural e Direito Positivo. Quando ouvimos falar em Direito, podemos associar o termo ao Direito Natural ou ao Direito Positivo, que constituem duas ordens distintas, mas que possuem recíproca convergência. O Direito Natural revela ao legislador os princípios fundamentais de proteção ao homem, que forçosamente deverão ser consagrados pela legislação, a fim de que se obtenha um ordenamento jurídico substancialmente justo. O Direito Natural não é escrito não é criado pela sociedade, nem é formulado pelo Estado. Como o adjetivo natural indica, é um Direito espontâneo, que se origina da própria natureza social do homem e que é revelado pela conjugação da experiência e da razão. É constituído por um conjunto de princípios e não de regaras, de caráter universal, eterno e imutável. Como exemplos maiores: o direito à vida e a liberdade. Em contato com as realidades concretas, esses princípios são desdobrados pelo legislador, mediante normas jurídicas que devem adaptar-se ao momento histórico. (V Cap. XXXVII).



Positivo é o Direito institucionalizado pelo Estado. É a ordem jurídica obrigatória em determinado lugar e tempo. Não obstante imprópria, a expressão Direito Positivo foi cunhada para efeito de distinção com o Direito Natural. Logo, não houvesse este não haveria razão para aquele adjetivo. Não é necessário, à sua caracterização, que seja escrito. As normas costumeiras, que se manifestam pela oralidade, constituem também Direito Positivo. As diversas formas de expressão jurídica, admitidas pelo sistema adotado pelo Estado, configuram do Direito Positivo. Assim pode-se afirmar que, na antiga Roma, a doutrina de alguns jurisconsultos, como Ulpiano, Papiniano, Modestino., Gaio e Paulo constituía parte do Direito Positivo daquele povo, pois condicionava as decisões prolatadas pelos pretores.



Autores há que, separando a positividade da vigência, admitem como Direito Positivo não somente as normas em vigor como também aquelas que organizam a vida no passado e já se encontram revogadas. Em nossa opinião, embora configurem noções distintas, positividade e vigência, admitem como Direito Positivo não somente as normas em vigor como também aquelas que organizaram a vida no passado e já se encontram revogadas. Em nossa opinião, embora configurem no passado e já se encontram revogadas. Em nossa opinião, embora configurem noções distintas, positividade e vigência se interdependem. Direito, por definição, é conjunto normativo que ordena o convívio social; ora, o Direito que perdeu a vigência não se impõe mais as relações interindividuas, deixando de ser Direito para ser apenas história do Direito. Ainda enquanto se opera a ultratividade da lei não se deve entender que o Direito Positivo prescinde da vigência. As normas que se aplicam já não estão vigentes e nem são jus pisitum, mas estiveram em vigor à época em que o fato jurídico se realizou nele permanecendo ligadas por todo o tempo e sem se destacar. Tais normas que perdem a generalidade, transformando-se em individualizadas, se assemelham às normas de um contrato. O entendimento aqui exposto é confirmado pelo jurista português Antunes Varela, apoiando na lição do lente Pires de Lima: “Por Direito positivo devemos entender o conjunto de normas jurídicas vigentes em determinada sociedade”.



34.9 Direito Objetivo e Direito Subjetivo. Não são duas realidades distintas, mas dois lados de um mesmo objeto, entre ambos, não há uma antítese ou oposição. O Direito vigente pode ser analisado sob dois ângulos deferentes: objetivo ou subjetivo. Do ponto de vista objetivo, o Direito é norma de organização social. É o chamado Jus norma agendi. Quando se afirma que o Direito do Trabalho não é formalista, emprega-se o vocábulo Direito em sentido objetivo, como referência as normas que organizam as relações de emprego.



O Direito subjetivo correspondente as possibilidade sou poderes de agir, que a ordem jurídica garante a alguém. Corresponde à antiga colocação romana, hoje superada, do Jus Facultas Agendi. O direito subjetivo é um direito personalizado, em que a norma perdendo o seu caráter teórico, projeta-se na relação jurídica concreta, para permitir uma conduta ou estabelecer conseqüências jurídicas. Quando dizemos que “fulando tem direito à indenização”, afirmamos que ele possui direito subjetivo. É a partir do conhecimento do Direito objetivo que deduzimos os direitos subjetivos de cada parte dentro de uma relação jurídica.



39.5 O emprego do vocábulo no sentido de justiça. É comum ainda observar que o emprego da palavra Direito como referencia ao que é justo. Ao se falar que “Antonio é homem direito”, pretende-se dizer que ele é justo em suas atitudes.



40. Conceito de Ordem Jurídica



Ordem Jurídica é a expressão que coloca em destaque uma das qualidades essenciais do Direito Positivo, que é a de agrupar normas que se ajustam entre si e forma um todo harmônico e coerente de preceitos. ““ A estas qualidades José Afonso da Silva se refere como “princípio da coerência e harmonia da norma do ordenamento jurídico” e define este último como “reunião de normas vinculadas entre si por uma fundamentação unitária”. Justamente por ser a ordem jurídica um corpo normativo, quando ocorre a incidência de uma norma sobre um fato social, ali se encontra presente não apenas a norma considerada mas a ordem jurídica, os as normas, apreciadas isoladamente não possuem vida.



A idéia de ordem pressupõe uma pluralidade de elementos que, por sua adequada posição ou função, compõe uma unidade de fim. A ordem jurídica, que é o sistema de legalidade do Estado, forma-se pela tonalidade das normas vigentes, que se localizam em diversas fontes e se revelam a partir da Constituição Federal – a responsável pelas regras mais gerais e básicas à organização social. as demais formas de expressão do Direito (leis, decretos, costumes) devem estar ajustadas entre si e conjugadas aquela Lei Maior.



A pluralidade de elementos que o Direito oferece compõe-se de normas jurí9dicas que não se acham justapostas, mas que se entrelaçam em uma conexão harmônica. A formação de uma ordem jurídica exige, pois, uma coerência lógica nos comandos jurídicos. Os conflitos entre as regras do Direito, porventura revelados, deverão ser solucionados mediante a interpretação sistemática. O aplicador do Direito, recorrendo aos subsídios da hermenêutica jurídica, devera redefinir o Direito Positivo como um todo lógico, como unidade de fim capaz de irradiar segurança e justiça.



Ainda que mal elaboradas sejam as leis, com visível atraso em relação ao momento histórico; ainda que apresentem disposições contraditórias e numerosas lacunas ou omissões, ao jurista caberá com a aplicação de seu conhecimento científico e técnico, revelar a ordem jurídica subjacente. Em seu trabalho devera submeter às regras a interpretação atualizadora, renovando a sua compreensão a luz das exigências contemporâneas deverá expungir, não considerar, as regras conflitantes com outras disposições e que não se ajustem a índole do sistema; preencher os vazios da lei mediante o emprego da analogia e da projeção dos princípios consagrados no ordenamento.

É falsa a idéia de que o legislador entrega á sociedade uma ordem jurídica pronta e aperfeiçoada. Ele elabora as leis, mas a ordem fundamental – ordem jurídica – é obra de beneficiamento a cargo dos juristas, definida em tratados e em acórdãos nos tribunais.