Introd. Est. Direito - Resumo do Capítulo 6 (Paulo Nader)

Cap. VI


Fatores do Direito

19. Conceito e Função dos Fatores do Direito


O direito Positivo não é uma concepção metafísica de normas jurídicas. (isto quer dizer que...
Significado de Metafísica. s.f. Conhecimento das causas primárias e dos princípios elementares: a metafísica de Aristóteles. / Teoria geral e abstrata; explicação filosófica: a metafísica da linguagem.
Isto quer dizer que direito positivo não é uma idéia inicial das normas jurídicas.
Compõe-se de modelos, que se referem a fatos, aos acontecimentos sociais. A leis refletem valores permanentes de convivência oriundos do Direito Natural e elementos variáveis que decorrem de motivações históricas, como de condições diversas impostas pelo reino da natureza.

A formação e evolução do Direito não resultam da simples vontade do Legislador, estão subordinadas à realidade social subjacente (signif: Subjacente adj. Que está debaixo de outro: músculos subjacentes. / Que não se manifesta claramente: idéias subjacentes. /
À presença de determinados fatores que influenciam fortemente à própria sociedade, definindo as suas diversas estruturas.


O Direito deve estar adequado à realidade para ser instrumento eficaz ao bem-estar e progresso social refletindo as instituições e a vontade coletiva. Sua evolução deve expressar sempre um esforço do legislador em realizar a adaptação de suas normas ao momento histórico. Os fatores sociais e jurídicos vão influenciar a vida social determinando alterações no Direito Positivo. Eles funcionam como motores na vida social e do Direito. Fatores Jurídicos são elementos que condicionam os fenômenos sociais e em conseqüência induzem transformações no Direito.


A variação a que o Direito está sujeito não é ilimitada. Os fenômenos sociais estão sujeitos a um princípio análogo a uma lei biológica, segundo o qual o ser vivo possui elementos estáveis que raramente se modificam e quando isto ocorre as conseqüências são da maior importância.

O Direito Privado, por exemplo, é conservador em relação ao Direito Público, que sofre diretamente os efeitos das transformações publicas; entretanto as variações que eventualmente nele se processam, notadamente nas instituições família e propriedade, repercutem na estrutura social.

20. princípios Metodológicos

Os princípios metodológicos aplicáveis à matéria orientam ao pesquisador quanto ao processo de investigação e na fase de conclusões, evitando a falsa interpretação de resultados. Vanni indica dois princípios metodológicos básicos: interferência das causas; a distinção dos fatores em categorias e a distinção entre eficácia direta e indireta.


Interferência das causas – Os fenômenos sociais são sempre dotados de grande complexidade, pois decorrem de uma pluralidade deles. Estas causas reciprocamente se influenciam e compõe a chamada interferência das causas. E conhecidos os fatores, deve-se apurar em que medida ou proporção contribuíram na formação do fenômeno social.

Distinção dos Fatores em Categorias – quanto mais a sociedade evolui, aumenta a complexidade dos fenômenos sociais. Os fatores não se apresentam sempre de modo idêntico e não se repetem quantitativamente, por que sempre surgem novos fatores e não se repetem por que o seu grau de eficácia dos fatores varia conforme a evolução social. Assim é que, enquanto nos tempos primitivos a interferência das causas se dava fundamentalmente pelos fatores naturais, modernamente a medida que o homem progride culturalmente, a hegemonia das causas se transfere para os fatores históricos ou culturais, que são criações sociais.

Eficácia direta e indireta dos fatores – há fatores que atuam diretamente sobre o fenômeno social e há os que revelam a sua eficácia pro intermédio de outros. Em relação aos fatores de eficácia indireta, o homem deverá escolher o fator mais conveniente a ser enfrentado. Exemplo; uma região insalubre, portadora de insetos transmissores de malária, constitui um desafio para o homem, que poderá atacar a causa imediata, ingerindo preventivamente quinino, ou a anterior, providenciando a dessecação de pântanos.

21. Fatores Naturais do Direito
A natureza exerce um amplo condicionamento sobre o homem no tocante à sobrevivência, ao espaço vital e a criação dos objetos culturais. Os diversos fatores naturais podem ser agrupados nos seguintes tipos: 1) geográficos; 2) demográficos; 3) antropológicos.

Fator geográfico – Clima, recursos naturais e território.
1.1 Clima – é um fator de eficácia indireta, influi no crescimento e comportamento humano. Países de clima frio, por exemplo, o desenvolvimento físico do homem se processa mais lentamente em comparação àqueles que vivem nos países quentes. A mulher adquire a capacidade física para ser mãe, geralmente em idade superior os daquelas que habitam regiões de maior temperatura. Este fato no Direito vai influenciar na fixação da idade nupcial. Montesquiel afirmou que só os maus legisladores se submetem unicamente ao clima e aos demais fatores naturais, porém afirmou que a influencia climática sobre os homens e declarou que “as leis devem ser relativas à diferença desses caracteres”, caindo em contradição por que acabou por sustentar um verdadeiro monismo climático. Segundo Maquiavel, o povo do Norte era franco e o do Sul era cheio de vícios e afastados da própria moral.


1.1 Recursos naturais – O mundo atual é o da tecnologia, dos aparelhos, dos objetos culturais. Os minerais, o petróleo, flora, fauna, águas são recursos que a natureza oferece ao homem e que necessitam ter sua exploração regulamentada por leis.

1.2 O território – as características de um território influenciam no regime de vida, formas de habitação, economia e organização social de um povo. Os grupos sociais, no decorrer da história, deram preferência às religiões mais favoráveis ao cultivo da terra. A localização das terras em relação aos rios, mares e montanhas, as riquezas naturais e as diversas distanciam são outros aspectos fundamentais a fixação dos grupos sociais em um território.

fator demográfico – a demografia é importante á vida de um país. Para obter o nível de qequilíbr9io entre o espaço vital e número de habitants o esttados utilizam-se da leigslação. Os países de baixo índice demográvico tem interesse em incentivar a natalidade e atrair o extrangeiro . os países que tem grande nível de povoação desestimulam a imigração através da legislação.
fatores antropológicos – estes fatores decorrem do próprio homem, refereindo ao grau de desemvolvimento da sociedade, de acordo com a constituição fisiológica e mental. Abrangendo também o caráter étnico, pelas aptidões, tendências, características peculiares a cada raça, que influenciam o fenômeno social.

22. fatores culturais do Direito

São aqueles produzidos pelo homem e destacamse como principais: Econômico, invenções, moral, religição, educação e ideologia.

fator econômico – Este fator refere-se às riquezas. Na arvore jujidica, há ramos que possuem grande conteúdo econômico, como acontece com o Direito Comercial, o do Trabalho, tributário, Civil, especialmente quanto aos direitos reais, obrigacionais e sucessórios. Muitso dizem que o direito subordina-se inteiramente a este fator, denominando-se monismo econômico. A economia, para o materialismo histórico compõe a infra-estrutura da vida social e determina a superestrutura, composta pelo Direito, Moral, Poltícia, Religião, entre outros.
Karl Marx e Engels foram os principais sistematizadores desta teoria.


Invenções – ao conhecer as leis da natureza, o homem da ciência procura tirar pro9veito do conhecimento obtido, aplicando-o de acordo com as necessidades humanas. As invenções provocam novos hábitos e costumes e determinam a evolução nas instituições jurídicas, sendo um reflexo na realidade social. De um lado as invenções envelhecem o direito, e de outro, geram a necessidade social de novos instrumentos jurídicos. O legislador não pode definir-se aguardando as invenções por que estas são imprevisíveis.

Moral – a moral empresta valores ao Direito Positivo. A moral não é onipresente no território jurídico. Existem matérias de indagação nas direito estranhas ao setor da Moral. O direito se revela sensível às mutações que ocorrem na Moral social, acompanhando esta evolução a fim de adaptarem-se as novas necessidades sociais.

Religião – na antiguidade o direito se achava subordinado à Religião, porém no presente constituem processos independentes e visam objetivos distintos. A religião home influencia apenas indiretamente o fenômeno jurídico. Como um traço a marcar ainda presença da religião no ordemanemto jurídico de nosso país, a lei civil admintte efeitso jurídicos ao casamente religioso, mediante certas exigências.

5. ideologia – as tendências da ordem jurídicas estão ligadas a ideologias consagradas pelo poder social. Enquanto países socialistas modelam o seu Direito, colocando o corpo social em primeiro plano e o indivíduo em plano secundário, o liberalismo de natureza individualista reconhece a autonomia da vontade individual.


Outra ideologia que influencia fortemente na ordem jurídica é o nacionalismo, principalmente área política e econômica. Monreal enfatiza a importância desse fator na esfera jurídica; “...o Direito se limita a proporcionar a técnica formal, já que o conteúdo de fundo é dado pelas concepções ideológicas que imperam no grupo dominante...”



6. Educação – Através da educação se pode dotar o corpo social de um status intelectual, capaz de promover a superação de seus principais problemas. O estado utiliza-se de numerosas leis que organizam a educação em todos os seus níveis.



23. Forças atuantes na Legislação



Os fatores jurídicos podem levar o legislador a elaborar novas leis, ou podem ser impostos mediante apoio ou instrumento de certas forças atuantes na sociedade como a política, opinião, grupos organizados e as chamadas medidas de hostilidade.



1. Política – Cada segmento político deve corresponder a um ideário de valores sociais, ligado à organização da sociedade em seu amplo sentido. Cada partido deve movimentar-se, a fim de que suas teses realizem concretamente. Segundo Georges: “Os tratados de Direito Civil nenhuma alusão fazem a esta influencia do Poder Político sobre a fconfecção e a transforamção das leis”.



2. Opinião pública – A opinião pública se manifesta, eventualmente, em relação às leis. E tal fato ocorre notadamente quando a atenção do povo é despertada por algum caso particular, da sua simpatia, e que não encontra amparo na ordem jurídica vigente, conforme observa Luis Siches. Dá-se então o sobressalto da opinião pública. E exercem pressão e poder social para modificar a ordem jurídica.



3. Grupos Organizados – A pessoas se organizam em grupo para defenderem interesses comuns a fim de alcançar maior força e prestígio perante as autoridades públicas. Exemplos: Sindicatos, associação de inquilinos, sociedades pró-melhoramentos de bairros, entre outros.



4. Medidas de Hostilidade – a greve do trabalhador, engarrafamento do transito, são medidas hostis utilizadas a fim de pressionar o poder público.



24. Direito e Revolução



Os fatores jurídicos provocam uma evolução gradativa no Direito, o fato histórico de uma revolução desencadeia rápidas e amplas modificações na área do Direito Público.



A revolução que é um acontecimento político caracteriza-se por uma dupla ação: Intelectual e de força. Pressupõe idealismo, que se funda em novas concepções, em uma ideologia que se pretende implantar na organização social. Se o movimento contraria o sistema de legalidade do Estado, possui o poder de instituir uma nova ordem jurídica. A legitimidade do Direito criado baseia-se no apoio popular, pois revolução implica adesão social. Para Reinhold Zippelius, revolução significa modificação não legal dos princípios fundamentais da ordem constitucional existente.

Ter-se-á a revolução apenas quando o movimento se fizer vitorioso. Se ocorrer fracasso, conforme lembra Zipepelius, citando Giese, a relevância será jurídico-penal, se o movimento triunfou, a qualificação será jurídico-política.

FIM